in Diritto.it, 2021, (ISSN 1127-8579), nota a Corte di Cassazione, sez. Lav., ord. n. 27934/21
Il caso di specie
La vicenda trae origine dalle dimissioni di un dirigente, il quale, esonerato formalmente dal preavviso dovuto all’azienda ai sensi dell’art. 2118 c.c., otteneva un decreto ingiuntivo avente a oggetto il pagamento dell’indennità sostitutiva. Il datore di lavoro presentava, quindi, ricorso in opposizione per insussistenza del diritto al pagamento del credito azionato in via monitoria, sostenendo, principalmente, che la rinuncia a un diritto non potesse essere fonte di un’obbligazione in assenza di una clausola contrattuale, individuale o collettiva. La Corte d’Appello di Torino, con argomentazioni logico-giuridiche contradditorie e prive di riscontro concreto con riferimento ai fatti controversi del giudizio (“la rinunzia al periodo di preavviso da parte datoriale a fronte delle dimissioni del lavoratore non esonerava la suddetta dal pagamento della indennità sostitutiva”), confermava la sentenza di primo grado di rigetto della opposizione della società al decreto ingiuntivo ottenuto dal lavoratore dimissionario. La questione veniva, dunque, sottoposta al vaglio della Corte Suprema di Cassazione, la quale – con ordinanza n. 27934/2021- oggetto delle seguenti brevi riflessioni, (ri)affermava la natura obbligatoria del preavviso [1], con l’effetto di dispensare dall’obbligo indennitario il contraente receduto, che abbia – come nel caso di specie – rinunziato al preavviso. In base alle considerazioni testé svolte, il ricorso veniva pertanto accolto, con conseguente revoca del decreto ingiuntivo opposto e diritto della parte datoriale alla restituzione delle somme eventualmente corrisposte sulla base del decreto ingiuntivo revocato.
Effetti giuridici della rinuncia al preavviso ex art. 2118 c.c.
In caso di dimissioni del lavoratore, la rinuncia al periodo di preavviso da parte del datore di lavoro non obbliga quest’ultimo alla corresponsione dell’indennità sostitutiva, in assenza di una differente previsione contrattuale o collettiva.
Il principio testé enunciato, formulato dalla Corte Suprema di Cassazione nell’ordinanza in commento, risolve, in coerenza con i recenti approdi giurisprudenziali, l’ondivaga questione concernente l’efficacia da attribuirsi al recesso unilaterale con preavviso dal rapporto di lavoro.
Il recesso costituisce, come è noto, un atto unilaterale (art. 1324 c.c.) recettizio (artt. 1334 – 1335 c.c.), implicante un diritto potestativo del recedente.
L’art. 2118 c.c. sancisce il principio generale della libera recedibilità (ad nutum) di entrambe le parti dal contratto di lavoro a tempo indeterminato – già accolto dall’art. 9 del R.D.L. n. 1825/1924, contenente disposizioni sul contratto d’impiego privato – con l’unico obbligo di dare preavviso nella misura stabilita dalla contrattazione collettiva o, in mancanza, secondo gli usi o l’equità (co. 1). In difetto, il recedente è tenuto a corrispondere all’altra parte un’indennità di natura risarcitoria (c.d. indennità di mancato preavviso) di importo equivalente alla retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso (co. 2).
Il legislatore del’42 disciplina, quindi, indistintamente il recesso del datore (licenziamento) e il recesso del prestatore (dimissioni), ricollegando le stesse conseguenze giuridiche al mancato rispetto dei termini di preavviso.
Così inquadrata, la norma sottende una visione egualitaria del rapporto di lavoro, consentendo a ciascun contraente di perseguire l’interesse (morale o patrimoniale), ritenuto meritevole di tutela ai sensi dell’art. 1322 c.c., alla risoluzione unilaterale del contratto di lavoro.
In quest’ottica, il preavviso adempie, pertanto, alla funzione di attenuare, per la parte receduta, le conseguenze pregiudizievoli derivanti dalla cessazione del contratto per la volontà unilaterale dell’altra parte, così da consentire, rispettivamente, al datore (in caso di dimissioni) di fruire della prosecuzione del rapporto per il tempo necessario a reperire un’altra risorsa in sostituzione del lavoratore dimissionario, e al prestatore (nell’ipotesi di licenziamento) di continuare a percepire la retribuzione per il tempo occorrente all’inserimento in un nuovo contesto lavorativo [2].
Ciò detto sulla funzione economica del preavviso, occorre ora fare un breve accenno alla dibattuta questione dell’efficacia da attribuire al preavviso di recesso, al fine di comprendere appieno il ragionamento sotteso alla soluzione adottata nella pronuncia in commento.
Una tesi, ormai recessiva in giurisprudenza ma senz’altro più coerente rispetto alla ratio della norma (ravvisabile, appunto, nel voler evitare che l’immediato ed inaspettato recesso di un contraente dal rapporto, possa arrecare conseguenze pregiudizievoli alla controparte), attribuisce al preavviso efficacia reale [3]. Così interpretata, la regola ex art. 2118 c.c., riconosce al lavoratore il diritto di eseguire la prestazione lavorativa, e al contempo, al datore di lavoro di beneficiare della prosecuzione del rapporto, fino all’esaurimento del preavviso, senza possibilità per il contraente receduto di incidere sull’efficacia del recesso [4]. A ben vedere, quindi, l’istituto in commento opererebbe quale condizione sospensiva dell’efficacia del negozio di recesso, il quale produrrebbe i suoi effetti sul rapporto di lavoro unicamente decorso il termine di preavviso.
Secondo una contrapposta teoria, dominante in giurisprudenza [5], a cui tra l’altro aderisce l’ordinanza n. 27934/2021, al recesso con preavviso dovrebbe, piuttosto, attribuirsi efficacia obbligatoria. In tal caso, diversamente dalla tesi dell’efficacia reale, l’esercizio del recesso avrebbe l’effetto di far cessare immediatamente il rapporto di lavoro, con l’unico obbligo (accessorio e alternativo) per il recedente di corrispondere al receduto un’indennità (equivalente alla retribuzione spettante per il periodo di preavviso) sostitutiva del preavviso “lavorato”, salvo che lo stesso non preferisca mantenere in vita il rapporto fino al termine del periodo di preavviso. Ne consegue un logico corollario: la parte receduta può liberamente rinunciare al preavviso e dunque, all’indennità prevista dal co. 2 dell’art. 2118 c.c., costituendo un diritto soggettivo disponibile di natura patrimoniale. Tra l’altro, non va dimenticata la ratio della norma: attenuare, per la parte receduta, le conseguenze pregiudizievoli derivanti dalla cessazione del contratto per la volontà unilaterale dell’altra parte. Il contraente receduto, dunque, proprio in virtù del fatto che l’obbligo del preavviso è imposto nel suo interesse, può legittimamente rinunziare al preavviso “lavorato” [6].
La soluzione prospettata, trova poi riscontro in considerazioni di carattere interpretativo di natura letterale e logico-sistematica. In tal senso depone, innanzitutto, la formulazione testuale del co. 2 dell’art. 2118 c.c. (“indennità equivalente all’importo della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso”) da cui sembra potersi escludere la piena operatività del rapporto di lavoro e di tutte le obbligazioni ad esso connesse sino al termine del periodo di preavviso [7]. Quanto poc’anzi osservato, trova poi ulteriore conferma nel co. 3 dell’art. 2118 c.c., secondo cui l’indennità sostitutiva spetta anche nell’ipotesi di morte del lavoratore. Ora, sebbene l’ipotesi suesposta rappresenti una causa naturale di estinzione del rapporto di lavoro (diversamente dalla fattispecie delineata al co. 1 dell’art. 2118 c.c., ove la cessazione del rapporto è riconducibile a un evento negoziale), denota, nondimeno, la volontà del legislatore di ricollegare il sorgere del diritto all’indennità di preavviso al momento in cui il rapporto di lavoro cessa di avere una qualsiasi perdurante efficacia. Ed infine, un’interpretazione dell’art. 2118 c.c. ancorata al canone interpretativo ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit, deduce chiari elementi indicativi della reale volontà legislativa di escludere la piena operatività del rapporto di lavoro fino alla scadenza del termine di preavviso, in quanto “ogniqualvolta il legislatore ha inteso privare di efficacia un atto di recesso (per esempio, nei casi di maternità o di matrimonio) questo è stato espressamente previsto, diversamente da quanto accaduto nel caso in esame” [8].
Dalla natura obbligatoria dell’efficacia del recesso con preavviso discende, dunque, per la parte recedente la facoltà di scelta tra la prosecuzione del rapporto fino al termine del preavviso, ovvero la cessazione immediata del rapporto stesso, con conseguente diritto dell’altra parte all’indennità sostitutiva del preavviso, con l’ulteriore effetto di consentire al contraente receduto di rinunciare al periodo di preavviso senza obbligo di corresponsione dell’indennità sostitutiva. Ciò in quanto, dall’atto di rinuncia al diritto di preavviso non può conseguire, a carico della parte rinunziante – in assenza di una differente previsione contrattuale o collettiva – alcun obbligazione giuridicamente vincolante, dal momento che, come è noto, le fonti delle obbligazioni sono in numerus clausus (art. 1173 c.c.): legge, contratto e fatto illecito.
Osservazioni
In conclusione, a me sembra che l’assestamento della giurisprudenza a favore della tesi dell’efficacia obbligatoria del preavviso di recesso appaia senz’altro più funzionale, rispetto alla ratio della norma, a consentire una risoluzione anticipata del rapporto di lavoro. Per di più, la soluzione adottata dal giudice de quo sembra operare un adeguato contemperamento tra le differenti condizioni sostanziali dei soggetti coinvolti, riconoscendo il diritto del contraente receduto di rinunciare al preavviso senza obbligo di corresponsione dell’indennità sostitutiva, in assenza di una specifica clausola – contenuta nel contratto individuale di lavoro o nel contratto collettivo – che determini le conseguenze dell’atto di rinuncia.
di Alessio De Rita - 15 Novembre 2021
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[1] Ved. Cass. n. 741/2004; Cass. n. 11740/2007; Cass. n. 15495/2008.
[2] E. Ghera, “Diritto del lavoro”, Cacucci, Bari, 2006, pagg. 180 – 181.
[3] Ved. Cass. n. 14646/2001.
[4] Secondo V. Del Gaiso, “Dimissioni del lavoratore: il datore può rinunciare al preavviso senza corrispondere l’indennità sostitutiva”, in Rivista italiana di diritto del lavoro, 2019, fasc. 3, pt. 2, “il preavviso, avendo efficacia reale sarebbe parte del recesso e non consentirebbe alla parte che lo subisce di incidervi”.
[5] Ved. Cass. n. 21216/2009; Cass. n. 13959/2009; Cass. n. 22443/2010; Cass. n. 27294/2018.
[6] M. Mariani, “Efficacia reale o obbligatoria del preavviso?”, in Rivista italiana di diritto del lavoro, 2005, fasc. 2, pt. 2, pp. 409-412; F. Lattanzio, “La Corte di Cassazione riafferma il principio dell’efficacia obbligatoria del preavviso”, in Rivista italiana di diritto del lavoro, 2010, fasc. 1, pt. 2, pp. 51-57.
[7] Secondo F. Alvaro, “Sulla natura obbligatoria del preavviso e sugli effetti del pagamento della relativa indennità sostitutiva”, in Rivista italiana di diritto del lavoro, 2008, fasc. 1, pt. 2, “l’uso del condizionale “sarebbe” ha la funzione di sottintendere una protasi inespressa (“se fosse proseguito il rapporto durante il periodo medesimo”): e ciò tende a escludere la volontà legislativa di considerare il rapporto come vigente sino al termine del preavviso.”
[8] Ibidem, pag. 166.
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